Общие моменты
Предпринимательскую деятельность можно вести через организации, а можно без образования юридического лица – путем регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Существуют споры о «двойственной» природе индивидуального предпринимателя.
С одной стороны, он действует как юридическое лицо, то есть, заключает хозяйственные договоры (купли-продажи, аренды, оказания услуг и т.д.), может осуществлять экспортные и импортные операции, должен оформлять необходимые первичные документы, уплачивать налоги. Да и налоговые органы проверяют их так же, как организации. Есть, конечно, и различия помимо порядка оформления деятельности. Например, индивидуальный предприниматель не вправе торговать алкогольной продукцией, за исключением пива (и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) в розницу. При этом осуществлять деятельность на основе патента (платить налог по патентной системе налогообложения), наоборот, могут только индивидуальные предприниматели.
С другой стороны, индивидуальный предприниматель все-таки физическое лицо, поскольку его структура как хозяйственника не предполагает каких-либо иных лиц, кроме него, получающих доходы от его деятельности, таких, как участники общества с ограниченной ответственностью или акционеры акционерного общества. Главное – его имущество формально не разделяется на используемое или не используемое в предпринимательской деятельности, в отличие от имущества, принадлежащего акционеру и – отдельно – акционерному обществу. Большой минус этого, конечно, то, что в случае образования задолженности перед контрагентами или налоговым органом он отвечает всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание. То есть, в счет уплаты гражданина как предпринимателя может забрать имущество, принадлежащее ему как физическому лицу. Физическое лицо тоже платит налоги, но специально установленные для него, а не для организаций.
Тем не менее, индивидуальный предприниматель все-таки является гражданином, на что прямо указано в ст. 23 кодекса РФ, то есть физическим лицом .
Проблема налогообложения
По общему правилу, доходы физического лица от продажи имущества облагаются налогом на доходы физических лиц по ставке 13%. То есть, 13% от суммы, полученной от продажи автомобиля, квартиры, земельного участка, склада, офисного помещения или другого имущества, надо отдать государству.
Но сумму налога можно свести на ноль или значительно уменьшить, используя имущественный налоговый вычет или уменьшая доход на сумму затрат (ст. 220 Налогового кодекса РФ) либо применяя другие льготы. Об условиях и порядке применения вычетов и необходимых документах в этой статьей говорить не будем, поскольку это отдельная тема, и в каждом конкретном случае могут быть особенности налогообложения (очень часто это касается общего имущества, либо имущества, приобретенного в браке, либо оформленного не совсем так, как привык считать обладающий им гражданин; в любом случае для верного определения права гражданина на имущественный вычет необходимо изучить документы).
Таким образом, если предприниматель декларирует продажу имущества как физическое лицо, то он в итоге может легально избежать уплаты налога или существенно снизить его сумму.
Однако есть препятствие:
имущественный вычет нельзя применить в отношении доходов, полученных от продажи недвижимого имущества и (или) транспортных средств, которые использовались в предпринимательской деятельности (подп. 4 п. 2 ст. 220 НК РФ) .
Это значит, что если свое имущество гражданин использовал как предприниматель, например, сдавал недвижимость в аренду, на машине возил продаваемые товары и т.п., то при его продаже доход придется считать доходом, полученным от предпринимательской деятельности. При этом обычно неважно, как оформлено это имущество – как на физическое лицо или как на предпринимателя, риск все равно есть. Такая проблема возникает, как правило, в отношении коммерческой недвижимости – офисов, магазинов, складов, земельных участков, не предназначенных для дачного или индивидуального строительства, грузовых автомобилей, спецтехники и т.п.
Сразу обратим внимание на то, что подп. 4 п. 2 ст. 220 НК РФ в процитированном виде действует с 1 января 2014 г. В нем применены слова «использовались в предпринимательской деятельности». Неясные моменты: использовалось вообще или только последним продавцом; использовалось на момент продажи, налоговой проверки или когда-то раньше. Поэтому можно говорить о том, что если имущество не использовалось предпринимателем в предпринимательской деятельности, то оно не подпадает под это исключение. Даже если это имущество могло быть использовано им в хозяйственной деятельности и только для нее предназначено. Но пока налоговые проверки за 2014 г. не прошли, и будет ли такое толкование этой нормы воспринято налоговыми органами, говорить пока рано.
До 2014 г. схожее правило было в подп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ:
имущественный вычет не распространяется на доходы, получаемые индивидуальными предпринимателями от продажи имущества в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности .
Как говорится, разница небольшая, но существенная. Что значит «в связи с осуществлением предпринимательской деятельности», если это не связано с обычной торговлей, никто точно не знал, поэтому начались споры, о которых речь ниже.
Вот и получается, что индивидуальный предприниматель, продав имущество, которое было оформлено на него как на физическое лицо (это не касается личного имущества и (обычно) легковых машин и квартир) и не использовалось в хозяйственной деятельности, должен заплатить налог не как физическое лицо, а именно как предприниматель.
Если предприниматель находится на общей системе налогообложения или упрощенной системе налогообложения с объектом «доходы минус расходы», то это еще ничего, поскольку можно поставить в расходы сумму, по которой имущество было приобретено.
Но если предприниматель применяет упрощенную систему с объектом «доходы», то со всей полученной суммы придется заплатить в бюджет 6%.
Кроме того, если используется упрощенка, то есть вероятность того, что с учетом полученного дохода будет превышен предельный порог, при котором возможно применение специального режима налогообложения. В таком случае возникнет ситуация, при которой надо будет заплатить все общие налоги не только с полученной суммы, но и с других за последний квартал.
Можно долго рассуждать, какое имущество связано с хозяйственной деятельностью индивидуального предпринимателя, а какое нет, но лучше посмотреть, как это отражается в разъяснениях государственных органов и судов. Можно будет заранее сориентироваться, как отражать доход от продажи имущества, а если проблема уже возникла, то хотя бы запастись аргументами и контраргументами для спора (а если еще есть возможность – то и какими-нибудь подходящими документами).
Разъяснения государственных органов
Письмо Минфина России от 28.05.2013 № 03-04-05/19341:
«О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты:
Изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
Хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок;
Взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;
Устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами».
Это касается любого имущества.
А вот письма в отношении земельных участков.
Письмо ФНС России от 06.09.2011 № ЕД-3-3/3030@:
«Квалификация доходов, относящихся к предпринимательской деятельности, зависит от совокупности факторов, составляющих суть конкретного вида предпринимательской деятельности, в данном случае:
Использовались ли земельные участки, которые указаны в обращении, в предпринимательской деятельности;
Реализация этих земельных участков была разовая или операции купли-продажи осуществлялись систематически в отношении других земельных участков;
Деньги за реализованные земельные участки поступили на расчетный счет налогоплательщика А как предпринимателя или как физического лица;
Цель приобретения этих земельных участков».
Письмо Минфина России от 27.06.2012 № 03-04-05/7-784:
«В случае если вновь образованные земельные участки, находившиеся в собственности налогоплательщика менее трех лет, будут продаваться систематически, то данная деятельность может содержать признаки предпринимательской деятельности, что влечет за собой обязанность регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и уплаты налогов в связи с осуществлением этой деятельности».
Письмо Минфина России от 07.07.2010 № 03-04-05/10-372:
«В случае если земельные участки будут продаваться физическим лицом систематически, то данная деятельность может содержать признаки предпринимательской деятельности, что влечет за собой обязанность регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и уплаты налогов в связи с осуществлением этой деятельности».
Вот такое же разъяснение по жилым помещениям.
Письмо Минфина России от 18.06.2010 № 03-04-05/7-336:
«В случае если жилые помещения для временного проживания, находившиеся в собственности налогоплательщика менее трех лет, будут продаваться физическим лицам систематически, то данная деятельность может содержать признаки предпринимательской деятельности, что влечет за собой обязанность регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и уплаты налогов в связи с осуществлением этой деятельности».
При этом что такое «систематичность», опять же не разъясняется. Две сделки – это система или нет? А три? А какие сделки? Конечно, это не касается случаев, когда жилье приобретается гражданином с целью улучшения условий, проблем проживания или меняются машины, которые используются им лично или членами семьи, и тому подобных ситуаций.
Однако систематичность купли-продажи, безусловно, свидетельствует о том, что гражданин желает постоянно получать доход от такой деятельности, следовательно, эта деятельность является предпринимательской.
А в следующих письмах невозможность применения имущественного вычета связана не с систематичностью продажи имущества, а с тем, что оно было или могло быть использовано в предпринимательской деятельности.
Письмо Минфина России от 21.02.2012 № 03-04-05/3-198:
«Если имущество [транспортные средства], использовалось налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности, то его продажа также может быть отнесена к продаже имущества в связи с осуществлением предпринимательской деятельности».
Письмо Минфина России от 07.02.2012 № 03-04-05/3-124:
«Определяющее значение для целей получения данного имущественного налогового вычета имеет характер использования имущества.
Если помещение [две жилые квартиры, выведенные из жилфонда] использовалось налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности, то его продажа также может быть отнесена к продаже имущества в связи с осуществлением предпринимательской деятельности независимо от того, осуществляется предпринимательская деятельность физическим лицом на момент продажи либо нет».
Письмо Минфина России от 30.09.2011 № 03-04-05/4-699:
«Из письма следует, что в 2008 г. налогоплательщиком был продан торговый павильон.
Если данный торговый павильон использовался налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности, то его продажа также может быть отнесена к продаже имущества в связи с осуществлением предпринимательской деятельности».
Однако если использование имущества прекратилось (насколько давно прекратилось?), то при его продаже можно применить имущественный вычет.
Письмо ФНС России от 19.08.2009 № 3-5-04/1290@ (п. 2):
«Если индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему, прекратил в установленном порядке использовать собственное недвижимое имущество (квартиру) в предпринимательской деятельности, а потом продал эту квартиру, то он вправе воспользоваться имущественным налоговым вычетом, предусмотренным пп. 1 п. 1 ст. 220 Кодекса».
Таким образом, по мнению , о том, что продажа имущества связана с предпринимательской деятельностью, может свидетельствовать:
- систематичность купли-продажи имущества,
- использование в предпринимательской деятельности,
- цель приобретения имущества,
- поступление выручки на счет физического лица, а не предпринимателя.
Судебная практика
Разъяснения финансового и налогового ведомств – хорошо, но судебная практика лучше, поскольку если дело дойдет до суда, то она будет иметь больший вес, чем письма. Постараемся дать обзор выводов судов разных округов и краткие комментарии. Однако не следует забывать, что каждый случай индивидуален по своим обстоятельствам и по доказательствам, которые смогут раздобыть и представить в суд предприниматель и налоговый орган.
1. В пользу индивидуального предпринимателя.
Постановление Северо-Западного округа от 12.08.2014 по делу № А52-3251/2013:
«Имущество приобретено изначально в целях переоборудования в жилое помещение - квартиру и для дальнейшего использования для проживания .
Поэтому суды посчитали, что в рассматриваемой ситуации имеет место факт осуществления заявителем расходов на приобретение квартиры».
Постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2011 № Ф09-4072/11 по делу № А07-19364/2010:
«Суды установили, что Д. использовалось всего 5% площадей спорного объекта недвижимости в предпринимательской деятельности (сдача в аренду), что не подтверждает факта реализации данного объекта недвижимости в рамках основной деятельности налогоплательщика.
Поскольку данная сделка (купли-продажи объекта недвижимости) носила разовый характер и не направлена на систематическое получение прибыли , посредством ее физическое лицо Д. распорядился личным имуществом, реализовав правомочия собственника - физического лица, суды обоснованно признали данную операцию не связанной с предпринимательской деятельностью.
При таких обстоятельствах предприниматель обоснованно применил имущественный налоговый вычет».
Постановление ФАС Уральского округа от 12.01.2010 № Ф09-5369/09-С2 по делу № А07-14957/2008:
«Наличие статуса индивидуального предпринимателя не может изменить определенный гражданским законодательством статус принадлежащего ему как физическому лицу недвижимого имущества, даже если такое имущество сдается собственником в аренду в качестве индивидуального предпринимателя.
Сдача незначительной части помещений в аренду не является достаточным доказательством того, что доход, полученный налогоплательщиком от реализации недвижимого имущества, является доходом от предпринимательской деятельности. Тем более, что в данном случае характер предпринимательской деятельности носила не реализация помещений, а их сдача в аренду, доход от которой учитывался налогоплательщиком в установленном налоговым законодательством порядке».
Постановление ФАС Московского округа от 24.02.2010 № КА-А41/576-10 по делу № А41-13248/09:
«Спорный земельный участок предоставлен в собственность гр-на 12.02.1993 для организации крестьянского хозяйства растениеводческого направления.
Суды пришли к выводу о том, что заявитель с момента его регистрации в качестве Индивидуального предпринимателя не занимался предпринимательской деятельностью, соответствующих доходов не имел и никаких налогов, связанных с ее осуществлением не уплачивал, кроме того, в спорных договорах купли-продажи заявитель выступал как физическое лицо, реализация земельного участка не относилась к предпринимательской деятельности, осуществляемой заявителем в рассматриваемом налоговом периоде, от которой он получал доход.
Суды признали, что заявитель реализовал свое право возмездного отчуждения недвижимого имущества в качестве физического лица, спорная продажа не может быть признана предпринимательской деятельностью, следовательно, доход, полученный от продажи такого имущества, не может относиться к доходу, полученному от осуществления предпринимательской деятельности».
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2012 по делу № А05-5609/2011:
«Сдача здания в аренду осуществлялась заявителем только с августа 2006 года по май 2007 года.
В феврале 2008 года оно продано, на полученные денежные средства Ш. приобрела в личных целях два автомобиля, супругом приобретен земельный участок, на котором построен жилой дом.
Спорный объект недвижимости был реализован Ш. как физическим лицом, и его продажа не связана с получением налогоплательщиком дохода от предпринимательской деятельности.
Наличие статуса индивидуального предпринимателя не может изменить определенный гражданским законодательством статус принадлежащего ему как физическому лицу недвижимого имущества, даже если такое имущество сдается собственником в аренду в качестве индивидуального предпринимателя».
Из приведенных судебных актов видно, что имущество можно признать проданным индивидуальным предпринимателем как физическим лицом, если есть что-либо из следующего:
- изначальная цель приобретения имущества – личное использование,
- в предпринимательской деятельности использовалось не все имущество, а его незначительная часть,
- имущество вообще не использовалось в предпринимательской деятельности,
- в договорах купли-продажи предприниматель указан как физическое лицо.
2. Не в пользу индивидуального предпринимателя.
Постановление Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 № 18384/12:
«Взаимосвязь установленных по делу обстоятельств, с учетом того, что нежилое помещение по своим функциональным характеристикам изначально не предназначено для использования в иных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью (для личных потребительских нужд П.), и отсутствием в материалах дела доказательств обратного, позволяет сделать вывод о том, что полученный доход от продажи нежилого помещения непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, реализация нежилого помещения осуществлялась П. в целях, направленных на систематическое получение прибыли».
Постановление Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 № 14009/09:
«Выручку от реализации недвижимого имущества инспекция признала доходом, полученным предпринимателем в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, поскольку здания он использовал в качестве магазинов, где осуществлял розничную торговлю красками, лаками и эмалями, и пришла к выводу о неправомерном применении предпринимателем имущественного налогового вычета при исчислении налога на доходы физических лиц.
Судами установлено, что предприниматель по договору купли-продажи приобрел у открытого акционерного общества недвижимое имущество, в том числе здания, для осуществления предпринимательской деятельности.
Расчет по сделке был произведен путем внесения денежных средств на расчетный счет предпринимателя .
Следовательно, доход от продажи указанных зданий непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, поэтому предприниматель не имеет права на получение имущественного налогового вычета.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.05.2014 по делу № А03-18894/2012:
«Кассационная инстанция считает неверным вывод судов, признавших, что реализация Предпринимателем земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости в 2008, 2010 годах не является предпринимательской деятельностью налогоплательщика, поскольку он опровергается как предназначением спорного имущества (животноводческая ферма, насосная башня, здание убойного пункта и т.д.), так и показаниями самого Предпринимателя, согласно которым целью приобретения данного имущества являлось внесение его в уставной капитал при создании крестьянского фермерского хозяйства.
При этом неполучение дохода от предпринимательской деятельности не является основанием для переквалификации цели приобретения имущества с предпринимательской на личную».
Постановление АС Северо-Западного округа от 25.08.2014 по делу № А05-13922/2013:
«По договору купли-продажи от 14.07.2008 предприниматель приобрел в общую долевую собственность 1649/3446 доли в праве общей собственности на здание торгового павильона.
Им получены доходы от бытовых услуг .
По договору купли-продажи от 01.04.2012 предприниматель продал указанную долю в праве общей собственности по названному выше объекту. Расчет по сделке произведен путем перечисления на расчетный счет предпринимателя.
Суды пришли к выводу о том, что доход от продажи доли в праве собственности на спорное здание непосредственно связан с предпринимательской деятельностью заявителя».
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.08.2014 по делу № А67-5790/2013:
«Нежилое помещение и земельный участок находились в собственности предпринимателя и использовались заявителем в предпринимательской деятельности для осуществления розничной торговли .
Доводы предпринимателя о том, что в данных сделках она выступала не в качестве предпринимателя, а как физическое лицо, отклонен судами».
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.02.2014 по делу № А11-10602/2012:
«Суды пришли к выводу, что деятельность Предпринимателя по приобретению тринадцати объектов недвижимости [квартир] и их продаже после завершения строительства была направлена на извлечение прибыли и носила систематический характер .
Следовательно, доходы, полученные от реализации квартир, надлежало отразить в налоговых декларациях, представляемых в налоговый орган в связи с применением упрощенной системы налогообложения».
Постановление ФАС Уральского округа от 12.09.2013 № Ф09-8932/13 по делу № А07-18588/2012
«Судами установлено, что принадлежащее предпринимателю на праве собственности имущество использовалось в предпринимательской деятельности .
При этом судами также обоснованно отражено, что характеристики, приведенные в договорах (нежилое помещение цокольного этажа жилого дома), также свидетельствуют о назначении спорного помещения для использования его в предпринимательской деятельности .
Таким образом, установив, что предприниматель получал доход от использования нежилого помещения в предпринимательской деятельности, суды сделали обоснованный вывод о правомерности налогообложения выручки от реализации данного имущества НДФЛ, ЕСН, НДС».
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.01.2011 по делу № А28-4665/2010:
«По договору купли-продажи Предприниматель приобрел здание магазина в целях извлечения дохода. Часть здания Предприниматель сдавал в аренду, другую часть использовал в предпринимательской деятельности (розничная продажа продуктов питания).
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, приняв во внимание цель приобретения и использования Предпринимателем спорного объекта недвижимости, суды пришли к выводу, что при реализации здания право на имущественный налоговый вычет по налогу на доходы физических лиц при продаже этого имущества у Предпринимателя отсутствует».
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.01.2011 по делу № А44-6147/2009:
«В приобретенном помещении Ф. с ноября 2001 года по 2008 год осуществлял предпринимательскую деятельность по торговле текстильными изделиями.
Исходя из целевого назначения здания на момент его приобретения (нежилое, встроенное помещение магазина), а также с учетом отсутствия в материалах дела данных, свидетельствующих об использовании Предпринимателем указанного объекта недвижимости для удовлетворения личных потребностей как физическим лицом, принимая во внимание фактическое использование его в целях систематического извлечения прибыли, апелляционный суд обоснованно признал, что указанное здание использовалось в предпринимательской деятельности».
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.02.2011 по делу № А19-14852/10:
«Согласно пояснениям предпринимателя и бухгалтера в нежилом помещении осуществлялась предпринимательская деятельность , основной вид деятельности - производство хлеба и мучных кондитерских изделий. Данный факт подтверждается договорами на энергоснабжение, предоставление коммунальных услуг.
Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что спорное нежилое помещение приобретено и использовалось предпринимателем не для личных целей как физического лица, а в предпринимательских целях, то есть для систематического извлечения прибыли ».
Постановление ФАС Центрального округа от 29.03.2012 по делу № А09-4957/2011:
«Из материалов дела усматривается, что спорное имущество изначально не было предназначено для личного, семейного потребления. В период до продажи реализованное налогоплательщиком имущество использовалось Предпринимателем для систематического извлечения прибыли от сдачи в аренду . Денежные средства от реализации имущества поступили на расчетный счет ИП Е.
Факт того, что при государственной регистрации Е. в качестве индивидуального предпринимателя среди видов предпринимательской деятельности, осуществляемых им, не указана деятельность по продаже собственного недвижимого имущества, не свидетельствует о том, что доход от продажи спорного имущества никак не связан с предпринимательской деятельностью налогоплательщика, поскольку предприниматели вправе заниматься любым незапрещенным законом видом экономической деятельности».
Да уж, не в пользу предпринимателей решений гораздо больше, есть даже постановления Президиума ВАС РФ. Неважно, что ВАС сейчас нет, а его правовые позиции могут быть пересмотрены Верховным Судом РФ. Пока этого не случилось, надо будет учитывать, что в применении имущественного вычета предпринимателю может быть отказано, если есть одно или несколько следующих обстоятельств:
- имущество изначально предназначено не для личного, а для хозяйственного использования,
- имущество фактически использовалось в предпринимательской деятельности,
- средства от продажи имущества перечислены на счет предпринимателя, а не физического лица,
- купля-продажа однородных объектов систематическая.
Но можно все-таки сказать, что в каждом споре учитывается именно совокупность обстоятельств, то есть, один факт, вырванный из дела, сам по себе не является показателем правоты той или другой стороны.
На рынке недвижимости сформировались и активно действуют различные предпринимательские структуры, способствующие эффективности его оборота. Покупатель - главный субъект рынка недвижимости. Им может быть физическое или юридическое лицо. Именно для покупателей и работает вся структура рынка недвижимости,
Ввиду, того, что права владения, пользования и распоряжения недвижимостью отличаются от прав владения другими видами собственности и затрагивают интересы многих физических и юридических лиц, приобретение и другие операции с объектами недвижимости (дарение, наследование, аренда) связаны с определенными процедурами - государственной регистрацией прав на недвижимое имущество призванными обеспечить учет интересов государства, муниципальных органов власти и других субъектов рынка недвижимости и гарантировать достоверную информацию о недвижимом имуществе.
Под инвестором в данной структуре понимается юридическое или физические лицо, принимающее инвестиционные решения. Он осуществляет вложение собственных или заемных денежных, а также иных привлеченных имущественных или интеллектуальных ценностей в инвестиционный проект и обеспечивает их целевое использование.
Инвесторы, владеющие современными методами управления недвижимостью, обладают контролем над недвижимым имуществом. В качестве инвестора могут выступать органы, уполномоченные управлять государственным или муниципальным имуществом или имущественными правами; физические лица - граждане, в том числе и иностранные; юридические лица всех форм собственности (вкладчики, заказчики, кредиторы, покупатели и Др.).
Кредитные учреждения (банки), работая на рынке недвижимости, могут использовать разные пути: кредитование под залог недвижимости, вложение денег в те или иные проекты по преобразованию объектов недвижимости, создание собственных риэлтерских структур. Основной деятельностью кредитных учреждений на рынке недвижимости должно быть участие в инвестиционных и девелоперских проектах, ипотечное кредитование приобретения жилья.
Ключевой фигурой в развитии рынка недвижимости является профессиональный предприниматель - застройщик (девелопмент).
Застройщик, как субъект первичного рынка недвижимости выполняет многие организационные и экономические функции, объединяемые понятием «управление инвестициями».
К ним относятся:
Выбор экономически эффективного проекта;
Создание или преобразование объекта недвижимости (застройка неосвоенного участка земли, реконструкция здания и др.);
Получение всей необходимой и предусмотренной законодательством документации и разрешений на реализацию проекта;
Поиск инвесторов;
Определение условий привлечения инвестиций и заемных средств;
Разработка механизмов оборота средств и форм их возврата;
Отбор и привлечение подрядчиков;
Контроль над осуществлением работ.
Осуществление операций по развитию проекта недвижимости застройщиком (девелопером) можно разделить на три стадии.
1. Определение экономической целесообразности и возможности реализации проекта.
Применительно к строительству объектов жилой недвижимости на территории муниципального образования это означает:
Прогноз динамики населения и его семейной структуры;
Оценку состояния платежеспособного спроса на жилье в различных социально-демографических группах населения;
Определение экономических параметров градостроительной ситуации (выбор выгодных мест застройки, состояние территории застройки и т.д.).
2. Определение наилучших условий реализации проекта и разработка детального плана его осуществления.
На этой стадии определяются границы конкретных земельных участков, необходимых для реализации проекта и конкретное состояние их инфраструктурной обеспеченности В конце этого этапа деятельности застройщик получает права на застройку, необходимую проектно-сметную документацию, полный набор разрешений и согласовании, комплект договоров на получение привлекаемых финансовых ресурсов и переходит к подготовке практической реализации проекта.
3. Практической реализации проекта.
На этой стадии привлекаются строительные фирмы, организуется финансирование осуществляемых работ, проводится приемка законченного строительством объекта недвижимости и его продажа.
Таким образом, застройщик (девелопер) - центральная и системообразующая фигура в процессе развития первичного рынка недвижимости.
Еще одним участником рынка недвижимости является строительный подрядчик - физическое или юридическое лицо (специализированная фирма), которое выполняет для заказчика строительство объектов к оговоренному сроку за плату на основе договоров подряда на капитальное строительство.
Активно развивающимся в настоящее время видом предпринимательской деятельности на рынке недвижимости является оценка обьектов недвижимости. Институт профессиональной оценки недвижимости развивается по нижеприведенным направлениям.
1.Государственная оценка обьектов недвижимости и контроль за ее осуществлением. 2.деятельность общественных саморегулируемых организации оценщиков.3.Деятельность независимых оценщиков и оценщиков, действующих в рамках специализированных юридических организаций.
Становление предпринимательской деятельности в сфере недвижимости относится к первой половине 90-х гг., когда начал формироваться отечественный рынок недвижимости. Характерными особенностями развития рынка недвижимости в этот период являются:
потребительские мотивации, формирующие спрос на рынке недвижимости, недвижимость начинает рассматриваться финансовыми институтами как объект инвестиций с целью извлечения прибыли лишь на завершающем этапе;
неурегулированность прав на недвижимость и слабость нормативно-правовой базы рынка, что позволило быстро наращивать количество сделок в начале периода и стало тормозом на этапе его завершения;
преобладание перераспределительных тенденций между различными по уровню доходов слоями населения, между старыми и новыми капиталами.
В современных предпринимательских фирмах создаются профессионально-предпринимательские группы, такие, как ипотечные, страховые компании по страхованию титула, консультанты по операциям с недвижимостью и т.д. каждая из этих групп выполняет свои функции, а в рамках одной фирмы могут быть разные направления деятельности. Например, девелоперская деятельность и деятельность по управлению недвижимостью достаточно часто пересекаются, особенно на рынке коммерческой недвижимости.
Ключевую роль среди профессионалов, работающих на рынке недвижимости, играют риэлторы. Риэлтерская деятельность на данный момент является постоянно развивающейся сферой услуг, которые оказываются риэлтерскими фирмами (т.е. юридические лицами различных форм собственности Риэлтерская деятельность - деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности) по совершению от его имени и за его счет либо от своего имени, но за счет и в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с объектами недвижимости и правами на них.
В настоящее время правовое регулирование риэлтерской деятельности осуществляется актами правительства РФ, а также нормативными актами исполнительной власти субъектов
Законодательно определено, какие виды работ и услуг, связанных с риэлтерской деятельностью, подлежат лицензированию, например:
Посредничество в сделках купли-продажи, мене, аренде объектов недвижимости;
Управление объектами недвижимости по договору с собственником этих объектов;
Заключение договоров ренты и пожизненного содержания с иждивением, предусматривающих отчуждение объектов недвижимости.
Главными лицензионными требованиями к претендентам на осуществление риэлтерской деятельности являются:
Сведения о помещениях, предназначенных для осуществления лицензируемой деятельности, и правах на них;
Сведения, характеризующие профессиональную квалификацию лица, которое намерено осуществлять лицензируемую деятельность;
Сведения о платежеспособности (наличии достаточных финансовых ресурсов) для возмещения возможных убытков, причиненных по вине лицензиата заказчиком его услуг.
Основные направления деятельности риэлтеров.
1. Риэлтер выступает в качестве агента. Реализацию данного статуса риэлтер осуществляет на основе агентского договора, который он заключает с потребителем услуг. Этим договором определяются обязательства риэлтера-агента осуществить в отношении указанного в договоре объекта недвижимости определенные юридические действия (например, заключить одну или несколько сделок с ним) от своего имени и за счет потребителя либо от имени и за счет потребителя. 2. Риэлтер выступает в качестве поверенного. При этом заключается договор поручения, который возлагает на риэлтера обязательства осуществить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия в отношении принадлежащего ему или используемого им объекта недвижимости.
3. Риэлтер выступает в качестве брокера. Между потребителем услуг и риэлтером заключается договор комиссии. В соответствии с ним риэлтер принимает на себя обязательства от своего собственного имени и за счет комитента совершить одну или несколько сделок с объектом недвижимости. Брокер выполняет следующие функции:
Выступление доверенным лицом одной или обеих сторон по сделке с объектом недвижимости;
Анализ негативных и позитивных факторов, сопутствующих сделке;
Разработка оптимальной программы проведения соответствующей операции с объектом недвижимости с наименьшими издержками и риском.
4. Риэлтерская фирма выступает как дилер. Дилерская деятельность осуществляется в случае, когда объект недвижимости находится в собственности самого риэлтера (был приобретен ранее с целью последующей продажи).
5. Посредническая деятельность риэлтера. Деятельность по оказанию услуг по поиску контрагентов для лиц, изъявивших желание приобрести или продать какой-либо объект недвижимости с целью последующего заключения соответствующих сделок. При этом риэлтер не является непосредственной стороной.
6. Торговая деятельность риэлтера. При таком статусе риэлтер выполняет следующие функции:
Предоставляет услуги по информационному обеспечению участников сделки;
Предоставляет консультационные услуги и услуги по оформлению документов;
Предоставляет услуги по надлежащему и безопасному проведению расчетов по сделкам.
7. Деятельность риэлтерской фирмы по созданию новых объектов недвижимости с целью последующей их продажи. Эта деятельность осуществляется на основе партнерства с инвестиционно-строительными компаниями.
8. Деятельность риэлтерской фирмы по созданию с целью последующей продажи отдельного объекта недвижимости путем изменения правового режима ранее существовавшего объекта (имущественного комплекса).
9. Работа риэлтерской фирмы с производственной недвижимостью. Эта деятельность риэлтера направлена, как правило, на аренду и продажу офисных, торговых и складских площадей.
10. Работа риэлтерской фирмы с производственной недвижимостью по программе реструктуризации производства. Эта деятельность осуществляется на основе аккредитации Комитета по экономической политике.
11. Деятельность риэлтерской фирмы по управлению недвижимостью может осуществляться на основании:
а) агентских договоров и договоров подряда;
б) договора аренды с правом субаренды для клиентов;
в) доверительного управления объектов недвижимости.
Собственники коммерческой недвижимости нередко задаются вопросом, как наиболее безопасно и с наименьшими налоговыми издержками владеть и использовать в предпринимательской деятельности (сдавать в аренду) имеющиеся активы. Очевидно, что собственник активов не должен осуществлять рискованных хозяйственных операций, а в идеале вообще не иметь взаимоотношений с «внешним миром». Каким образом тогда лучше оформить взаимоотношения с третьими лицами? Кого целесообразнее выбрать в качестве собственника активов: компанию или гражданина? Обо всем этом мы и поговорим в настоящей статье.
Что касается выбора способа взаимоотношений со сторонними контрагентами, то многие специалисты небезосновательно, в качестве наиболее безопасного российского инструмента владения и использования активов, предлагают использование института доверительного управления имуществом (гл.53 ГК РФ).
Учитывая, что о договоре доверительного управления сказано и написано уже довольно много, не вдаваясь в подробности, отметим, что основным плюсом использования договора доверительно управления является невозможность в настоящее время обращения взыскания на имущество гражданина , переданного им в доверительное управление, поскольку в силу ч.2 ст.1018 ГК РФ обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица.
Положения же главы X «Банкротство гражданина» Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ от 26.10.2002г. в настоящее время в отношении граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, не применяются (п.2 ст.231 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»). В ближайшем будущем вступление в силу положений названного закона в части банкротства физических лиц, несмотря на его бурные обсуждения, представляется маловероятным.
Однако, широкому применению договора доверительного управления имуществом на практике препятствует ряд минусов. Наиболее существенным из них является высокая вероятность предъявления налоговыми органами претензий, связанных с необходимостью уплаты НДС доверительным управляющим с доходов от использования имущества, полученного в доверительное управление. Причем, это в равной степени относится к случаям применения и доверительным управляющим, и учредителем управления УСН, а также к случаям, когда учредителем управления является , поскольку п.2 ст.346.11 НК РФ предусмотрено, что «упрощенцы» являются плательщиками НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ, которой, в свою очередь, предусмотрено, что при совершении операций в соответствии с договором доверительного управления имуществом на доверительного управляющего возлагаются обязанности налогоплательщика НДС.
По мнению автора, обязанность уплачивать НДС в данных случаях не возникает, поскольку изначально отсутствует плательщик НДС. Но, учитывая, что официальная позиция налоговых органов по данному вопросу является противоположной, а также, учитывая отсутствие устойчивой судебно-арбитражной практики в пользу налогоплательщиков, приходится констатировать, что использование договора доверительного управления имуществом, с этой точки зрения, является очень рискованным.
Среди других, пусть и менее существенных, отрицательных моментов, можно отметить необходимость применения участниками договора доверительного управления, применяющими УСН, объекта налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов», в силу императивного требования закона (п.3 ст.346.14 НК РФ).
Кроме того, своего рода, минусом является и невозможность заключения договора доверительного управления «задним» числом, в силу необходимости государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление в том же порядке, что и регистрация перехода права собственности на это имущество. При этом несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или требования о регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора (ст.1017 ГК РФ).
Таким образом, несмотря на наибольший уровень (в сравнении с другими российскими инструментами), если Вы не готовы дополнительно уплачивать 18% НДС с выручки от использования имущества, то следует поискать другой, более приемлемый, вариант владения и использования активов.
Таким вариантом использования имеющихся активов в предпринимательской деятельности, по мнению автора, является сдача имущества в аренду собственником имущества операционной компании с последующей сдачей этого имущества операционной компанией в субаренду конечным субарендаторам.
Основным плюсом такого способа оформления отношений, безусловно, является то, что заключение договоров со сторонними контрагентами будет осуществляться от имени операционной компании, а не собственника недвижимости, что практически исключает риски предъявления претензий сторонними контрагентами собственнику имущества.
На операционную компанию-арендатора, согласно условиям договора аренды, могут быть возложены все расходы по содержанию арендованного имущества, которые будут перевыставляться им субарендаторам, начиная от оплаты коммунальных платежей, заканчивая проведением капитального ремонта. Собственник же имущества в виде арендной платы будет получать «очищенный» доход от сдачи имущества в аренду.
Что касается выбора субъекта, который будет являться собственником активов, то с точки зрения удобства и сокращения издержек дальнейшего использования полученных доходов, наиболее предпочтительным является регистрация права собственности на физическое лицо, поскольку в этом случае собственник имущества сможет сразу же использовать полученные средства без несения дополнительных налоговых издержек.
В случае же оформления права собственности на , перечисление денежных средств учредителю повлечет необходимость начисления и уплаты НДФЛ в размере 9%, поскольку законным вариантом выплаты средств учредителю будет является только перечисление дивидендов. При этом автор сознательно исключает такие «безналоговые» способы перечисления средств учредителю, как длинные беспроцентные займы, различные расходные договоры, поскольку, как отмечалось выше, определяющим моментом является недопущение совершения лицом, являющимся собственником активов, сомнительных хозяйственных операций.
Собственнику активов - физическому лицу - целесообразно зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и перейти на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы», поскольку в этом случае получаемые им доходы будут облагаться налогом с доходов по ставке 6 (а не 13) процентов. Кроме того, применение упрощенной системы налогообложения позволит не уплачивать НДС и физических лиц.
При этом необходимо помнить, что индивидуальный предприниматель отвечает по своим долгам всем принадлежащим ему имуществом. Однако, если единственным видом деятельности предпринимателя будет являться сдача в аренду имущества дружественной операционной компании, а цена аренды будет соответствовать рыночной, риск предъявления претензий будет являться минимальным.
Операционную компанию также целесообразно перевести на упрощенную систему налогообложения, но, учитывая значительную долю возложенных на нее расходов по содержанию имущества, уже с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов», что позволит ей уплачивать налог с доходов в минимальном размере (близкий или равный 1% с оборота).
В целях минимизации рисков инкриминирования налоговым органом получения необоснованной налоговой выгоды и отсутствия деловых целей хозяйственных операций, крайне желательным является то, чтобы руководителем операционной компании не был собственник сдаваемого в аренду имущества. При этом, вхождение собственника сдаваемого в аренду имущества в состав учредителей операционной компании является допустимым.
Альтернативой использования имущества в рамках договоров аренды и субаренды может быть заключение агентского договора, в рамках которого операционная компания - агент по поручению собственника активов – принципала - будет заключать договоры аренды с арендаторами от своего имени, но за счет принципала. Однако, учитывая, что по степени защищенности имущества и налоговым последствиям этот договор аналогичен более распространенному на практике, и потому более прогнозируемому по правовым и налоговым последствиям договору аренды, использование последнего является более предпочтительным.
В заключение отметим, что полностью скрыть собственника недвижимости от субарендаторов невозможно, поскольку, при заключении договора субаренды, субарендаторы, скорее всего, в полном соответствии с законом потребуют письменное согласие собственника на сдачу имущества в субаренду (в противном случае, для них будет существовать риск признания договора субаренды незаключенным).
С другой стороны, ни один из возможных «российских» вариантов также не дает 100% гарантию нераскрытия информации о собственнике недвижимости (информация о собственнике конкретного объекта недвижимости может быть получена любым лицом на основании его письменного запроса в регистрирующий орган). Скрыть реального собственника активов, значительно повысив при этом уровень безопасности владения активами , в настоящее время возможно только при использовании иностранных компаний. Но об этих вариантах мы поговорим в следующих выпусках нашей рассылки.
Налогообложение дохода от продажи недвижимого имущества индивидуальным предпринимателем - «упрощенцем» во многом зависит от момента приобретения этого имущества и целей его использования. Рассмотрим какие налоги должен заплатить ИП при продаже недвижимости.
Имущество приобретено и использовалось для личных целей
Если недвижимость была приобретена для личного пользования предпринимателя, выручка от ее продажи не является доходом от предпринимательской деятельности. Поэтому данная сумма должна облагаться НДФЛ, а не налогом по УСН.
При этом, если имущество находилось в собственности предпринимателя более трех лет, доход от его продажи полностью освобождается от налога. Основанием для этого является льгота по п. 17.1 ст. 217 НК РФ, а ранее, до ее введения - имущественный вычет по п. п. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ. Если с момента приобретения недвижимости три года не прошло, предприниматель может воспользоваться имущественным вычетом на сумму не более 1 млн руб. (п. п. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ).
Такой подход к налогообложению выгоден для предпринимателя. В тоже время, по мнению Минфина РФ, применять его можно лишь в том случае, если индивидуальный предприниматель не учитывал расходы на приобретение недвижимости при расчете налога по УСН (Письма от 30.10.2009 N 03-11-09/364, от 07.10.2009 N 03-04-05-01/730). При этом ФНС России считает, что к моменту продажи недвижимости индивидуальный предприниматель должен также прекратить ее использование в своей предпринимательской деятельности (Письмо от 19.08.2009 N 3-5-04/1290@ (п. 1)).
Если указанные требования не выполнить, то такой вариант налогообложения вызовет претензии проверяющих. Налоговые органы могут отказать предпринимателю в льготах по НДФЛ и пересчитать "упрощенный" налог, включив в базу для налогообложения доход от реализации недвижимого имущества.
Имущество использовалось для предпринимательской деятельности
Продажу недвижимого имущества, используемого в предпринимательской деятельности, следует рассматривать как доход от такой деятельности. Следовательно, возможность воспользоваться льготами по п. п. 1 п. 1 ст. 220 или п. 17.1 ст. 217 НК РФ отсутствует, и сумму от продажи недвижимости следует включить в налоговую базу для уплаты налога по УСН. Такие разъяснения дает Минфин РФ в Письмах от 28.03.2014 N 03-11-11/13850, от 29.04.2013 N 03-11-11/15091, от 21.01.2013 N 03-11-11/15.
В данном случае для индивидуального предпринимателя существует риск лишиться возможности применения УСН. Если в результате продажи недвижимости сумма его доходов по УСН за отчетный (налоговый) период 2019 г. превысит 150 000 000 руб., он утрачивает право на применение спецрежима с начала соответствующего квартала и должен доплатить налоги по общей системе налогообложения (п. 4 ст. 346.13 НК РФ, Приказ Минэкономразвития России от 07.11.2013 N 652).
Как считают суды?
Арбитражная практика по таким спорам противоречива.
Существуют решения судов, которые принимали решения в пользу налоговых органов, если объект недвижимости на момент реализации или за некоторое время до этого использовался "упрощенцем" в предпринимательской деятельности.
К ним относятся, например, Постановления:
- Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 N 18384/12;
- ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.08.2012 N А78-9263/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 06.12.2012 N ВАС-15941/12);
- ФАС Западно-Сибирского округа от 19.05.2014 N А67-3365/2013;
- ФАС Северо-Западного округа от 24.12.2012 N А66-4622/2012.
- ФАС Уральского округа от 05.12.2012 N Ф09-11733/12, от 13.11.2012 N Ф09-10672/12, от 28.09.2012 N Ф09-8627/12, от 26.04.2012 N Ф09-2845/12, от 02.02.2011 N Ф09-2465/10-С3, от 04.08.2010 N Ф09-5178/10-С3;
- ФАС Центрального округа от 29.03.2012 N А09-4957/2011;
- ФАС Поволжского округа от 26.07.2011 N А12-23664/2010.
В то же время имеются судебные решения, которые, рассматривая аналогичные обстоятельства, указывают, что реализация недвижимости осуществлялась не в рамках основной предпринимательской деятельности и выручка от ее продажи в доходы по УСН не включается.
Такие выводы можно найти в Постановлениях:
- ФАС Уральского округа от 26.01.2010 N Ф09-11305/09-С3 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 20.08.2010 N ВАС-6946/10);
- ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2012 N А05-5609/2011;
- ФАС Уральского округа от 03.04.2012 N Ф09-1610/12.
Следует отметить, что, при отсутствии четкой позиции судов, для налогоплательщика существуют достаточно серьезные налоговые риски. Поэтому, индивидуальным предпринимателям целесообразно соблюдать разумную осторожность и подходить к налогообложению дохода от продажи недвижимого имущества с учетом рекомендаций контролирующих органов.
"Упрощенка", 2010, N 8
ИП, применяющий "упрощенку", решил реализовать имущество, используемое в бизнесе. Какой налог платить: НДФЛ или налог при УСН? Особенно актуален данный вопрос в случае, когда имущество было в собственности предпринимателя более трех лет.
Особенность индивидуальной предпринимательской деятельности граждан заключается в том, что невозможно четко разграничить имущество, используемое в бытовых целях и в целях извлечения прибыли. Учет доходов от продажи имущества зависит от того, как квалифицировать этот доход: как предпринимательский или личный. Если доход считается полученным от предпринимательской деятельности, то согласно п. 1 ст. 346.15 НК РФ его следует включать в базу по налогу при УСН. Личные же доходы предпринимателей, как и всех остальных физических лиц, облагаются НДФЛ по правилам гл. 23 НК РФ.
Примечание. Более того, физическое лицо по собственному усмотрению принимает решение: будет оно использовать денежные средства либо имущество в работе или в личных целях.
Сразу отметим: если имущество находилось в собственности более трех лет, предпринимателю, применяющему УСН, лучше квалифицировать доход от его продажи как личный. Объясним почему.
Примечание. Вопрос о налогообложении дохода ИП при продаже коммерческой недвижимости был задан на семинаре журнала "Упрощенка".
Если коммерсант применяет УСН с объектом "доходы", он заплатит налог по ставке 6% со всего дохода от продажи без учета расходов по приобретению недвижимости. При объекте "доходы минус расходы" в некоторых случаях придется учитывать не только доходы от продажи имущества, входившего в состав основных средств, но и корректировать ранее учтенные расходы. Напомним, согласно п. 3 ст. 346.16 НК РФ при продаже основного средства до истечения трех лет с момента учета расходов на его приобретение (для объектов со сроком полезного использования более 15 лет - до истечения 10 лет с момента покупки) нужно пересчитать налоговую базу за весь период его использования, доначислить налог и пени. При этом в расходах следует оставить только сумму амортизации, начисленной по правилам гл. 25 НК РФ. Если же имущество не входило в состав основных средств, а учитывалось как покупной товар, то в налоговую базу включаются доходы от продажи и расходы на покупку.
Примечание. Базовая ставка налога для "упрощенцев" с объектом "доходы минус расходы" - 15% (п. 2 ст. 346.20 НК РФ), однако региональные власти вправе ее снизить (минимальная ставка составляет 5%).
Если же доход от продажи имущества считается личным, он облагается НДФЛ (согласно п. 3 ст. 346.11 НК РФ "упрощенцы" не уплачивают НДФЛ только в отношении предпринимательских доходов). А в п. 17.1 ст. 217 НК РФ сказано, что при продаже имущества, которое было в собственности три года и более, доходы освобождаются от уплаты НДФЛ. При этом положения данного пункта не применяются к доходам от продажи имущества, используемого в предпринимательской деятельности. Напомним, что данный пункт был введен в действие Федеральным законом от 19.07.2009 N 202-ФЗ. Ранее в отношении доходов от продажи имущества, находящегося в собственности физического лица в течение трех и более лет, предоставлялся имущественный налоговый вычет, равный сумме доходов от реализации этого имущества (ст. 220 НК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2010 г.).
Очевидно, что физическому лицу, реализующему имущество, находившееся в его собственности более трех лет, по цене выше цены приобретения или его остаточной стоимости, выгоднее задекларировать доход от продажи недвижимости в качестве личного дохода, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности. Ведь в этом случае доход не будет облагаться налогом при УСН, а НДФЛ платить не придется в силу п. 17.1 ст. 217 НК РФ. Вопрос в том, как это сделать.
Итак, разберем различные ситуации, которые могут возникнуть на практике, и выясним, каким налогом будут облагаться полученные доходы.
Недвижимость продана в период ведения бизнеса
Ситуация первая: физическое лицо, зарегистрированное в качестве предпринимателя и применяющее УСН, приобрело объект нежилой недвижимости и использовало его для извлечения доходов - например, для размещения производственного цеха, офиса или, возможно, для сдачи в аренду. Затем предприниматель решил объект недвижимости продать.
В рассматриваемой ситуации для целей квалификации доходов от продажи этой недвижимости имеет первостепенное значение несколько факторов:
- каким именно образом приобретена недвижимость: в результате возмездной сделки или вследствие дарения, наследования, создания (постройки);
- каковы условия ее приобретения;
- учитывались ли расходы по приобретению недвижимого имущества в налоговой базе при УСН;
- в каком статусе физическое лицо продавало объект: как предприниматель или как физическое лицо;
- использовалась ли недвижимость на момент продажи в предпринимательской деятельности.
Отдельно поговорим и о ситуациях, при которых доход будет считаться предпринимательским.
Приобретение или продажа недвижимости физическим лицом как предпринимателем
Отметим, что принципиального значения момент, когда была куплена недвижимость - до регистрации физического лица в качестве предпринимателя или после, не имеет. Однако в случае спора с налоговым органом предпочтительнее, чтобы объект недвижимости приобретался физическим лицом до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Ведь данный факт может быть дополнительным аргументом в суде.
При приобретении имущества, например, по договору купли-продажи или мены в качестве стороны по договору с продавцом указывается лишь Ф.И.О. предпринимателя, без указания на его статус как ИП. Это связано с тем, что индивидуальный предприниматель не является субъектом правоотношений . Им выступает именно физическое лицо, личные данные которого и вносятся в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 18 Постановления Правительства РФ от 18.02.1998 N 219). При продаже недвижимости статус продавца на том же основании может не фигурировать в договоре.
Примечание. ИП - это статус, в котором субъект правоотношений вступает в правоотношения с другими лицами.
Другое дело, если предприниматель желает приобрести или продать недвижимость именно в целях осуществления предпринимательской деятельности. Тогда статус можно указать в самом тексте договора. Однако в этом случае доход от реализации данного имущества будет однозначно квалифицирован налоговым органом как предпринимательский и учитывать его придется в налоговой базе по налогу при УСН.
Затраты на покупку недвижимости учтены в УСН
Другим основанием квалификации дохода от продажи нежилой недвижимости как предпринимательского (помимо указания статуса ИП в договоре на ее приобретение) является учет при УСН расходов на ее покупку. Логика в данном случае следующая: расходы на приобретение имущества учтены как расходы от предпринимательской деятельности, значит, и доходы от его продажи будут рассматриваться как предпринимательские. Ведь объект недвижимости приобретался в предпринимательских целях.
Примечание. Такая позиция отражена в Письме Минфина России от 07.10.2009 N 03-04-05-01/730.
Следует отметить, что, с точки зрения налоговиков, доход от продажи недвижимости, используемой в предпринимательской деятельности, облагается как доход от предпринимательской деятельности (Письмо УФНС России по г. Москве от 16.02.2009 N 20-14/013870@). При этом, как косвенно следует из данного Письма, период приобретения этой недвижимости, цель приобретения и то, каким образом имущество продавалось, значения не имеют. Иными словами, важен лишь факт использования имущества в предпринимательской деятельности. Однако с этим сложно согласиться. Дело в том, что положения п. 17.1 ст. 217 НК РФ распространяются только на то имущество, которое не используется в предпринимательской деятельности на момент его продажи (а не вообще никогда не использовалось).
Недвижимость систематически используется в бизнесе
Как уже отмечалось, налоговые органы, несмотря на позицию Минфина России, рассматривают факт использования предпринимателем недвижимости для извлечения прибыли достаточным основанием для квалификации доходов от ее продажи в качестве предпринимательских. Но это не так. Одно дело - извлечение дохода от использования имущества, другое - от его реализации. Виды деятельности разные, и если один из них может соответствовать понятию предпринимательской (систематическое извлечение прибыли), то другой - нет (если операция по продаже недвижимости носит разовый характер, это значит, что она не может быть самостоятельно рассмотрена в качестве систематической, то есть предпринимательской).
У судей нет четкой позиции в отношении квалификации доходов от продажи недвижимости в случае ее использования в предпринимательской деятельности.
Примечание. В пользу налогоплательщиков по данному вопросу вынесены Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2008 N Ф04-6196/2008(13272-А70-19) и ФАС Уральского округа от 09.07.2009 N Ф09-4605/09-С2. Против - Постановления Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 14009/09 и ФАС Северо-Западного округа от 02.10.2008 по делу N А05-7915/2007.
Тем не менее для квалификации подобных доходов следует учесть следующее. Суды при принятии решений оценивали, использовалось ли имущество на систематической основе в предпринимательской деятельности и в каком статусе выступало физическое лицо при продаже недвижимости: как индивидуальный предприниматель или же как физическое лицо. В частности, Президиум ВАС РФ принял сторону налоговиков вследствие того, что коммерсант использовал недвижимость для предпринимательских целей и при ее продаже получил деньги на банковский счет, предназначенный для предпринимательской деятельности.
В то же время в деле, рассмотренном в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 02.10.2008 по делу N А05-7915/2007, решение вынесено в пользу налогового органа по несколько отличным основаниям: имущество приобретено лицом в статусе предпринимателя, использовалось для предпринимательской деятельности и амортизировалось в процессе ее осуществления.
Иными словами, если имущество ранее использовалось в предпринимательской деятельности, но расходы на его покупку не учитывались и в договоре статус предпринимателя не указан, однозначного мнения по квалификации доходов от его продажи у судов нет. И это может сыграть на руку налогоплательщику.
Если недвижимость продана после того, как предпринимательская деятельность завершена
Ситуация вторая: предприниматель использовал приобретенную им недвижимость в своем бизнесе, после чего "закрыл" ИП и продал эту недвижимость. Как тогда квалифицировать доходы от реализации и какие налоги с них нужно уплатить?
В данной ситуации, на наш взгляд, имеет значение, в каком статусе приобретена недвижимость (в статусе индивидуального предпринимателя или физического лица) и были ли учтены расходы по ее приобретению в налоговой базе по налогу при УСН.
Расходы на покупку были учтены при УСН
Допустим, предприниматель приобрел имущество, учел его стоимость в расходах, потом снялся с учета в ИФНС, а затем продал это имущество. Как будут облагаться доходы от продажи?
Понятно, что уплачивать налог при УСН не придется, так как, утратив статус ИП, лицо перестает применять этот режим.
Примечание. Согласно п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенную систему могут применять лишь организации и индивидуальные предприниматели.
Вопрос касается НДФЛ: можно ли применить положение, данное в п. 17.1 ст. 217 НК РФ, если, конечно, имуществом владели три года и более, тем самым избежав уплаты налога. На наш взгляд, безусловно. С одной стороны, в п. 17.1 ст. 217 НК РФ сказано, что данное положение не применяется для доходов от продажи имущества, используемого в предпринимательской деятельности. С другой - на момент совершения сделки по продаже лицо, во-первых, не осуществляло предпринимательскую деятельность, во-вторых, утратило статус ИП. Так что имущество уже не считается используемым в предпринимательской деятельности.
Заметим, налоговики могут с этим не согласиться, и спор, возможно, придется решать в суде. Их аргументы могут быть следующими. Расходы учтены при УСН, что свидетельствует о приобретении имущества для предпринимательской деятельности, а значит, п. 17.1 ст. 217 НК РФ не применяется. Налогоплательщик злоупотребил своим правом, пользуясь формальными основаниями для уклонения от налогов (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
На последний аргумент можно возразить: данная норма регулирует гражданские (частноправовые отношения) и не может быть реализована в рамках публично-правовых (начисление налогов). Однако нужно понимать, что такие "мелочи", как правило, не останавливают суды. Достаточно вспомнить заимствование судами термина "добросовестный приобретатель" из ГК РФ и использование его в налоговых правоотношениях под видом термина "добросовестный налогоплательщик". Хотя второго термина в НК РФ нет и никогда не было.
Здесь следует обратить внимание на тот факт, что в случае возникновения разногласий с налоговым органом по поводу взыскания недоимки со всей цены продажи имущества, пеней и штрафов по НДФЛ спор будет разрешаться в суде общей юрисдикции (физическое лицо уже не является индивидуальным предпринимателем). Прогнозировать результат подобного спора достаточно сложно в силу отсутствия информации о подобных случаях на практике.
Если расходы по приобретению не списаны при УСН
В данном случае, на наш взгляд, у налоговых органов нет никаких оснований квалифицировать подобный доход физического лица в качестве предпринимательского. И если имущество находилось в собственности лица три года и более, то платить НДФЛ с доходов от его продажи не придется.
Во-первых, расходы по приобретению имущества не были учтены при определении налоговой базы по налогу при УСН. Во-вторых, к моменту продажи недвижимости ее коммерческое использование прекращено и соответственно доходы от реализации имущества отвечают требованиям п. 17.1 ст. 217 НК РФ (то есть на момент продажи имущество не используется в предпринимательской деятельности). В-третьих, налогоплательщик вообще не имеет статуса ИП.
Информация по подобного рода спорам на практике, к сожалению, также отсутствует, однако аргументы в пользу налогоплательщика весомы и его позиция более предпочтительна для суда.
Решить проблему поможет семейное законодательство?
Бывают ситуации, когда имущество приобретено в процессе предпринимательской деятельности, в ней используется, расходы на его покупку учтены при УСН и предприниматель не имеет возможности закрыть ИП перед продажей. Посмотрим, можно ли при помощи семейного законодательства в этом случае воспользоваться льготой, предусмотренной в п. 17.1 ст. 217 НК РФ в отношении имущества, которым владели три года и более.
ИП может заключить с супругой (супругом) договор о разделе имущества. В договоре следует предусмотреть, что данное имущество (конечно, если оно приобретено в период брака) является собственностью супруги (супруга) вне зависимости от того, кто выступал стороной по сделке, связанной с покупкой данного имущества. При этом согласно другому условию договора доходы от использования данного имущества будут принадлежать исключительно супругу, зарегистрированному в качестве предпринимателя. Таким образом, доходы от коммерческого использования имущества и доходы от его реализации будут разделены.
Примечание. Возможность заключения подобного соглашения в процессе брака предусмотрена ст. 40 Семейного кодекса.
Правда, для этих целей супругам потребуется несколько предварительных действий. Во-первых, нотариально оформить соглашение о разделе имущества в части объекта недвижимости и доходов от его использования (п. 2 ст. 41 Семейного кодекса РФ). Брачный договор может быть заключен как до, так и во время брака и регулировать отношения супругов как во время брака, так и после него. Не является препятствием и приобретение недвижимости до заключения брачного договора.
Во-вторых, зарегистрировать право собственности на объект недвижимого имущества на одного из супругов (не предпринимателя). Возможно, даже потребуется предварительное судебное разбирательство по иску супруга, не являющегося предпринимателем, о признании права собственности на имущество (признании юридического факта согласно ст. 264 Гражданского процессуального кодекса РФ).
В-третьих, договор купли-продажи недвижимости нужно будет заключать от имени супруга, не являющегося предпринимателем.
К сожалению, п. 17.1 ст. 217 НК РФ не регулируется вопрос, как определить момент возникновения права собственности в отношении имущества, являющегося совместной собственностью супругов. Так, при регистрации прав собственности на объект в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним будет отмечено, что объект находится в совместной собственности (без указания долей владения, так как совместная собственность не является долевой).
При этом при перерегистрации объекта недвижимого имущества именно на супруга, не зарегистрированного в качестве ИП, будет выдано новое свидетельство - о праве собственности на весь объект. Соответственно, возникает вопрос: с какого момента следует отсчитывать трехлетний срок владения недвижимым имуществом супругом - не предпринимателем?
На наш взгляд, не с момента государственной регистрации недвижимости, а с момента действия брачного договора, которым может быть установлено, что он имеет действие в отношении имущества, приобретенного со дня заключения брака.
Однако есть вероятность, что такую позицию не поддержат налоговые органы. Поэтому в брачном договоре можно указать, что объект недвижимости находится не в собственности одного из супругов, а в их долевой собственности. В этом случае можно даже не вносить изменения в сведения о владении недвижимым имуществом, содержащиеся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а просто продать объект от имени обоих супругов.
Примечание. Например , согласно договору 1% находится в собственности предпринимателя, а 99% - в собственности его супруга или супруги.
Тем не менее мы не можем рекомендовать использование брачного соглашения для минимизации налогов, так как оно может быть признано ничтожной сделкой в силу ее мнимости (ст. 170 ГК РФ), либо суды займут позицию, согласно которой датой вступления в собственность со стороны супруга будет являться дата внесения соответствующих изменений в реестр. Иными словами, суд посчитает, что право исключить из налоговой базы по НДФЛ сумму доходов от реализации недвижимости не возникло, так как супруг, ее продавший, владеет объектом менее трех лет.
Во избежание уплаты налога при УСН с доходов от продажи имущества предпринимателям, которые не состоят в браке и используют недвижимость в своей деятельности, и просто всем желающим рекомендуется следующее:
- прекратить перед продажей коммерческое использование недвижимости (чтобы имущество соответствовало требованиям п. 17.1 ст. 217 НК РФ);
- закончить предпринимательскую деятельность и сняться с учета в ИФНС, отказавшись от статуса индивидуального предпринимателя (впоследствии можно будет опять зарегистрироваться в качестве ИП).
При выполнении этих условий доходы не будут считаться предпринимательскими и можно применить положения п. 17.1 ст. 217 НК РФ, так что ни налог при УСН, ни НДФЛ платить не придется. И даже если налоговая инспекция не согласится, велика вероятность того, что суд не переквалифицирует доходы от продажи недвижимости в предпринимательские и позволит воспользоваться п. 17.1 ст. 217 НК РФ.
В.В.Данилин
Ведущий налоговый юрист
ООО "КУЗЬМИНЫХ, ЕВСЕЕВ & ПАРТНЕРЫ"
