Важную составляющую системы международного регулирования финансовых потоков составляет защите инвестиций и механизмы урегулирования инвестиционных споров. Самой распространенной формой такой защиты являются двусторонние инвестиционные соглашения и соглашения об избежании двойного налогообложения имущества и доходов. Важную роль также играют гарантии иностранным инвесторам, которые могут предоставляться как международными (Многостороннее агентство гарантирования инвестиций), так и национальными институтами.
Понятно, что на практике очень часто возникают противоречия между инвесторами и странами местонахождение. Для их решения создаются соответствующие процедуры и институты типа Международного центра урегулирования инвестиционных споров.
Двусторонние инвестиционные соглашения
Двусторонние инвестиционные соглашения составляют на сегодняшний день самый важный инструмент международной защиты иностранных
1 Эти и другие моменты, касающиеся Соглашения о связанных с торговлей инвестиционных мерах, луже летально описаны в учебнике Сергея Осыки и Валерия Пятниц-либо "Всемирная торговая организация" (К., 2001, гл. 20, 21).
инвестиций. Первую двустороннюю инвестиционное соглашение заключили Федеративная Республика Германия и Пакистан 25 ноября 1959 Но первой было ратифицировано соглашение между Доминиканской Республикой и Федеративной Республикой Германией.
К концу 1999 года. Насчитывалось +1857 таких соглашений, причем наиболее активно такие соглашения заключались в 1990-е годы, когда их количество выросло в 4 раза. При этом следует отметить, что 737 (40%) сделок было заключено между развитыми странами и развивающимися странами; 476 (26%) - между развивающимися странами; 253 (14%) - между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы; 104 (6%) - между странами Центральной и Восточной Европы. Следует отдельно отметить, что между развитыми странами заключено всего 11 двусторонних инвестиционных соглашений. Это объясняется тем, что отношения этой группы стран в области инвестиций регулируются различными инструментами ОЭСР.
Сначала двусторонние инвестиционные соглашения заключались между развитыми странами и развивающимися странами. При этом развитая страна-экспортер капитала подписывала соответствующее соглашение со страной, развивающейся которая импортировала капитал, чтобы обеспечить дополнительные и более высокие стандарты защиты своих инвесторов по сравнению с теми, которые определялись национальным правом. Со своей стороны развивающиеся страны, подписывали такие соглашения с целью создания более привлекательного инвестиционного климата и привлечения иностранных инвестиций.
В конце 1980-х годов схема заключения двусторонних инвестиционных соглашений начала меняться: такие соглашения стали достаточно активно заключаться между развивающимися странами и странами с переходной экономикой. Таким образом, теперь фактически размывается деление на страны-экспортеры и страны-импортеры капитала. Во многих случаях страны путем заключения двусторонних инвестиционных соглашений пытаются как защитить своих инвесторов за рубежом, так и привлечь иностранные инвестиции в национальную экономику. Конечно, в разных двусторонних инвестиционных соглашениях партнеры по-разному оценивали важность достижения каждой из двух названных целей.
Очевидно, что каждая двусторонняя инвестиционное соглашение имеет свои особенности, но, как показывает анализ всего массива таких документов, они, как правило, имеют семь базовых компонентив4.
И. Сфера применения соглашения (scope of application). Сфера применения инвестиционных соглашений зависит от определения понятий "инвестиции" и "инвестор", которые подпадают под действие данного соглашения и получают соответствующую защиту. В сделках установл ва склеиваются момент вступления в силу документа и период (время) его действия. Как правило, стороны договариваются о том, что соглашение вступает в силу через месяц с момента обмена соответствующими инструментами
* Эта методология анализа двусторонних инвестиционных соглашений была разработана Международным центром урегулирования инвестиционных споров.
ратификации и действует в течение 10 лет, причем предусматривается возможность продления срока действия соглашения в соответствии с процедурами, определенными сторонами.
Следует отдельно отметить, что, в отличие от традиционной практики, в последнее время двусторонние инвестиционные соглашения применяются не только к инвестициям, которые поступили в страну после ратификации данного соглашения, но и осуществленным ранее.
2. Положения, регулирующих право осуществления инвестиций на территории данной страны (admission clause). В данном случае речь идет о регулировании инвестиций и действий инвесторов одной стороны сделки на территории другой стороны. Действующие сегодня инвестиционные соглашения предусматривают два подхода к режима осуществления инвестиций.
Первый подход заключается в том, что стороны договариваются о взаимном предоставлении национального режима (national treatment) или режима наибольшего благоприятствования (most-favored-nation treatment) как на стадии инвестирования, так и в постинвестицийний период.
Вместе с тем возможна и другая процедура, согласно которой национальный режим или режим наибольшего благоприятствования предоставляется только в постинвестицийний период.
3. Режим инвестиционной деятельности (treatment clause). Этот компонент инвестиционного соглашения определяет режим деятельности инвесторов, который применяется с момента инвестиции на территории соответствующей страны. Большинство инвестиционных соглашений предусматривают применение пяти основных стандартов в сфере регулирования инвестиционной деятельности, а именно:
Справедливое и равное отношение к инвесторам и инвестиций;
Защита и безопасность инвестиций и инвесторов;
НЕДИС Крым и нация;
Национальный режим;
Режим наибольшего благоприятствования (и возможные исключения из этих режимов) *.
Следует также отметить, что режим инвестиционной деятельности может содержать определенные требования к иностранным инвесторам (например, требование местного содержания, требование по ограничению импорта и т.д.). Однако сегодня такие требования считаются дискриминационными, и поэтому во многих двусторонних инвестиционных соглашениях содержится прямой запрет их применения в отношении инвестиций и инвесторов.
Большинство инвестиционных соглашений также предусматривает, что в случае потерь, обусловленных войной, революцией, чрезвычайными обстоятельствами, гражданскими волнениями, иностранным инвесторам гарантируется не менее благоприятный режим реституции, возмещения и компенсации таких потерь, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам или инвесторам из третьих стран.
4. Положения, регулирующие порядок расчетов (transfer clauses). Как правило, все инвестиционные соглашения содержат положения о гарантиях инвесторам о свободе расчетов, связанных с инвестициями. При этом соглашение может содержать как перечень соответствующих операций, так и предостережения о предоставлении определенной гарантии и для других операций, не попали в список.
Что касается валюты расчетов, то большинство соглашений предусматривает использование свободно конвертируемой валюты. Вместе с тем сделки могут предусматривать соответствующие гарантии расчетов как в валюте, в которой была осуществлена инвестиция, так и в любой валюте. Такие расчеты должны проводиться на основе нормального валютного курса на день соответствующей операции и без задержек.
В этой связи следует отметить, что отдельные соглашения могут также предусматривать определенные ограничения или исключения из названных операций или содержать положение о том, что все расчеты должны осуществляться в соответствии с законодательством страны, на территории которой происходит инвестирование.
5. Экспроприация (expropriation). В соответствии с общепризнанными международно-правовых норм двусторонние инвестиционные соглашения содержат положения, которые в целом прямо запрещают экспроприацию инвестиций, но при этом четко определяют условия, при которых такая экспроприация возможна. Как правило, соглашения допускают экспроприацию инвестиций в общественных интересах в соответствии с законом и при условии выплаты компенсации.
6. Урегулирование споров между сторонами сделки. Как правило, двусторонние инвестиционные соглашения предусматривают процедуру разрешения споров между сторонами. Такая процедура обычно охватывает предварительные консультации между сторонами с целью разрешения спора, а если такая попытка окажется неудачной, стороны обращаются в третейский суд.
7. Урегулирование споров между стороной сделки и инвестором. Такие споры называются инвестиционными и подлежат решению с помощью третейского суда (арбитража), причем каждая сделка может предусматривать свою специфическую арбитражную процедуру. Во многих случаях соглашения содержат положения о решении инвестиционных споров в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между странами и гражданами других стран или в соответствии с Дополнительных правил урегулирования споров, если определенная страна не является стороной названной Конвенции.
Как и в предыдущем случае, соглашение предусматривает, что обращению в третейский суд должны предшествовать консультации с целью досудебного решения проблемы.
Важным элементом системы регулирования финансовых потоков является соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и капитала. Такие соглашения, как правило, базируются на модели Конвенции о налогообложении (OECD Model Tax Convention), разработанной ОЭСР. Сегодня между странами-членами ОЭСР заключено примерно 350 таких соглашений, а всего в мире модель Конвенции использована при разработке более 1500 соглашений и конвенций об избежании двойного налогообложения. Этот факт свидетельствует о том, что соответствующие рекомендации ОЭСР оказались достаточно удачными, и теперь они широко используются также странами-не членами этой организации.
Если говорить коротко, то модель содержит рекомендации по распределению прав, касающихся налогообложения, между соответствующей страной и инвестором-резидентом этой страны, причем страна должна сделать все возможное для того, чтобы устранить условия, которые приводят к конфликту налоговых полномочий.
По объекту регулирования двусторонние соглашения о регулировании инвестиционных отношений делятся па две группы:
- двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений;
- двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения.
Двойное налогообложение - обложение налогом прибыли иностранного инвестора на территории страны размещения его филиала или совместного предприятия и на территории страны его происхождения.
В конце 1990х годов в мире насчитывалось 1160 двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, две трети которых были заключены в 1990х годах. В подавляющем большинстве случаев их участниками являются, с одной стороны, развитые страны - главные экспортеры капитала, и с другой - развивающиеся страны и страны с переходной экономикой, стремящиеся привлечь иностранные инвестиции.
Двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций - соглашения между двумя государствами, направленные на разрешение всех вопросов, возникающих перед сторонами в ходе инвестиционного процесса.
В преамбуле таких соглашений, как правило, фиксируется готовность государствпартнеров создавать благоприятные условия для частных инвестиций другой стороны с учетом того, что поощрение и взаимная защита инвестиций ведут к развитию всестороннего и взаимовыгодного экономического сотрудничества. Далее в соглашении констатируется, что инвестиции другой стороны будут осуществляться в соответствии с национальным законодательством страны приложения капитала, т.е. принимающей страны. Им гарантируется полная и безусловная правовая защита. Кроме того, иностранным инвестициям может предоставляться:
- национальный режим, при котором иностранным инвесторам предоставляется тот же экономический режим, что и местным предприятиям (с установленными законом изъятиями);
- режим наибольшего благоприятствования, при котором в данной стране представители всех иностранных государств пользуются равными правами, что исключает возможность дискриминации какихлибо инвесторов по сравнению с инвесторами из третьих стран.
В последние годы все чаще используется и еще одна более широкая формулировка - предоставление иностранным инвесторам «справедливых и равноправных условий».
Главная опасность для иностранного инвестора состоит в возможной потере своих инвестиций в результате национализации или экспроприации его собственности. В связи с этим в двусторонних соглашениях содержатся гарантии от экспроприации инвестиций, а в случае их национализации предусматривается справедливая компенсация не только самих инвестиций, но и связанной с ними выгоды. Соглашения обязывают стороны искать разрешения возникающих хозяйственных споров путем переговоров. При этом иностранные инвесторы могут защищать свои интересы в национальных судах, в третейском суде или в международном арбитраже.
Соглашения гарантируют инвесторам свободный вывоз прибылей от инвестиций, а также возможность репатриации основного капитала. Некоторые соглашения имеют и другие важные положения: о запрете несправедливой конкуренции, недопустимости ограничительной деловой практики, об обязанности инвестора постепенно увеличивать долю национальных товаров в производимой продукции, предоставлять необходимые данные о своей деятельности и др. Как правило, двусторонние соглашения имеют приоритет над национальным законодательством.
Важным элементом современной международной правовой базы для иностранных инвестиций является еще один вид межправительственных двусторонних соглашений, а именно соглашения об избежании двойного налогообложения, т.е. соглашения о том, чтобы не допускать налогообложения доходов от инвестиций одновременно в стране приложения капитала и в стране его происхождения. Эти соглашения предусматривают определенные правила распределения доходов от ин
вестиций между странамипартнерами. С одной стороны, они уменьшают возможность обхода налогового законодательства инвесторами, а с другой - создают для инвесторов более ясную картину в области налогообложения и возможность самим наиболее рационально распорядиться своими доходами.
Соглашения об избежании двойного налогообложения основаны на принципе взаимности, и предусмотренные ими льготы не распространяются на третьи страны. Страны Европейского союза (ЕС) имеют около 800 соглашений об избежании двойного налогообложения, более двух третей которых были заключены с другими развитыми странами. Это объясняется тем, что основная масса прямых инвестиций сосредоточена пока в регионе промышленно развитых стран, которые одновременно являются основными экспортерами и импортерами капитала в мире.
Еще по теме Двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций:
- Международные соглашения Российской Федерации о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства
Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что "если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора".
Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует более чем в десяти таких соглашениях как правопреемник СССР. Специально в отношении соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение №1).
В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.
Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений. Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).
В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам "по мере возможности" и в соответствии с действующим законодательством" также национальный режим.
О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США и Великобританией.
В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно предоставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время "за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима" (ст.3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.)
Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США. В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст.1). Анализируя Договор, можно прийти к выводу, что национальный режим предоставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме того, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодатель- ной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.
В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.
Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами - участниками соглашения, но также и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.
Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.
Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий "национализация" и "экспроприация", которые в таких соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация.(Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Международные соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с ними национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, только если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, - национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.
Международные соглашения, в случае проведения такого рода национализации, обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации, причем сделать это быстро и адекватно. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчёта суммы компенсации.
Однако, рассмотрев защиту иностранных инвестиций в нашей стране на государственном, глобальном уровне, нельзя не обратиться к обычной практике разрешения споров, связанных с инвестированием иностранного капитала.
На современном этапе развития и становления, как правовой системы новой России в целом, так и отраслевого законодательства, а в нашем случае это законодательство об иностранных инвестициях, огромное значение имеет изучение практики арбитражных судов, рассматривающих споры предприятий связанных с иностранными инвестициями.
Лидирующую роль в России при разрешении подобного рода споров играет Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной плате РФ, который по количеству дел, поступающих на его рассмотрение, прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров в мире.
Правовой основой деятельности МКАС служит Закон РФ о Международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года, а 8 декабря 1994 года был утверждён новый Регламент МКАС (с Приложением), который вступил в силу с 1 мая 1995 года.
Особенностями нового Регламента явились гибкость арбитражной процедуры и предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному выбору арбитров для разрешения спора. Стороны вправе избирать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе и иностранных граждан. Все усилия арбитражного суда должны сводиться к повышению эффективности арбитражного разбирательства, недопущению необоснованного затягивания дела и чёткости при защите прав сторон, участвующих в споре.
Круг проблем, возникающих в ходе рассмотрения арбитражным судом того или иного дела, чрезвычайно многообразен, но попытаться рассмотреть самые распространённые из них необходимо в целях дальнейшего совершенствования правовой базы в сфере регулирования иностранных капиталовложений.
Очень часто на рассмотрение арбитража попадают споры, касающиеся объёма арбитражной оговорки.
Показательным здесь можно считать дело N248/1991 г. Учредитель, вышедший из совместного предприятия, предъявил к последнему требования об уплате денежной компенсации за внесённый вклад, а также причитающейся доли прибыли. В обоснование компетенции Арбитражного суда истец ссылался на положении учредительного договора о праве каждого из учредителей обратиться в данный орган по любым спорным вопросам, связанным с этим договором.
Ответчик оспаривал компетенцию арбитража по мотиву отсутствия в учредительных или иных документах совместного предприятия предписаний, оговаривающих передачу на рассмотрение в Арбитражный суд споров между каким-либо из учредителей и совместным предприятием.
Истец, в свою очередь, полагал, что, поскольку его требование возникло в связи с передачей его доли участия в совместном предприятии третьему лицу, оно непосредственно относится к вопросам, связанным с учредительным договором, и попадает под компетенцию Арбитражного суда.
В решении арбитраж, сославшись на свой Регламент, указал, что наличие письменного соглашения о передаче споров на разрешение Арбитражного суда может рассматриваться как основание компетенции суда при том условии, что спор возник между сторонами, заключившими такое соглашение. Придя к выводу, что сторонами в данном споре являются один из учредителей и само совместное предприятие, арбитры отметили, что приведённая выше арбитражная оговорка охватывает лишь споры учредителей совместного предприятия между собой и не касается вопроса о разрешении споров между учредителями и совместным предприятием. Таким образом, арбитраж пришёл к выводу, что данный спор не попадает под его компетенцию.
Решения арбитров по сходного рода делам показывают, что на практике крайне важным является чёткое определение в арбитражном соглашении круга лиц, на которых оно распространяется, а также наличие согласия этих лиц на передачу споров в коммерческий арбитраж, в частности согласия самого СП как самостоятельного субъекта права на рассмотрение в арбитражном порядке соответствующих споров между ним и его участниками.
Вопрос о компетенции Арбитражного суда, хотя и в несколько ином ракурсе, возникал в деле N177/1993 г. Иностранная фирма, считая себя участником совместного предприятия, предъявила к последнему иск о возврате денежной суммы, переведённой в качестве взноса в его уставной фонд.
В ходе разбирательства было выяснено, что истец намеревался войти в совместное предприятие вместо другой иностранной фирмы. Однако, предусмотренные законом действия, необходимые для оформления замены участника совместного предприятия, в том числе внесение изменений в учредительные документы и их последующая регистрация в установленном законом порядке, не осуществлялись.
Поскольку было установлено, что истец не является стороной учредительного договора, по мнению арбитров, содержащаяся в этом договоре арбитражная оговорка, предусматривающая юрисдикцию Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, на истца не распространяется. В итоге арбитраж признал себя некомпетентным рассматривать данный спор.
В деле N364/1993 г. возник вопрос о действительности сделки, заключённой совместным предприятием до его регистрации. Арбитраж установил, что на момент заключения договора аренды, из-за которого возник спор, совместное предприятие (арендатор) зарегистрировано не было и правомочиями юридического лица не обладало. Арбитражный суд счёл, что сделка была совершена с нарушением требований закона и является недействительной. Действующее законодательство не допускает деятельности предприятия до его регистрации, и данное дело служит наглядной иллюстрацией возможных неблагоприятных последствий при несоблюдении запрета на деятельность незарегистрированных предприятий.
В практике МКАС при ТПП РФ возникал вопрос о том, вправе ли выбывший из предприятия с иностранными инвестициями участник претендовать на возврат имущества, внесённого им в качестве вклада в уставный фонд, либо ему полагается только соответствующая денежная компенсация за него.
В деле №351/1993г. истец, вышедший из совместного предприятия, требовал от последнего, как ответчика, возврата здания, являвшегося взносом истца в уставный фонд. В возражениях ответчика указывалось, что он стал собственником переданного имущества, как это установлено российским законодательством и уставом совместного предприятия. Устав не содержал положений о возврате участнику имущества, внесённого в качестве его доли в уставный фонд в натуре, а оговаривалась обязанность выплатить выбывающему участнику балансовую стоимость имущества на момент выбытия. В решении единоличного арбитра отмечалось, что согласно действующему российскому законодательству юридические лица в соответствии с их уставами являются собственниками внесённого их участниками имущества. И так как возврат имущества в натуре не предусмотрен, истцу было отказано в иске.
Также на рассмотрение арбитража довольно часто поступают дела, связанные с деятельностью филиалов и представительств иностранных юридических лиц. Так, в делах NN 185/1992, 243/1992г.г. вставал вопрос об ответственности совместных предприятий (ответчиков) по сделкам, заключенным их филиалами и представительствами. В обоих случаях арбитраж признал такую ответственность, поскольку речь шла о действиях, совершённых структурными подразделениями ответчиков. Последним не удалось доказать, что руководители этих подразделений вышли за пределы предоставленных им полномочий, что самим предприятиям не было известно о факте подписания таких договоров и ходе их выполнения или что ими не совершались действия, свидетельствующие об одобрении указанных сделок.
Разумеется в этом кратком обзоре арбитражной практики можно лишь приблизительно очертить круг возникающих при рассмотрении того или иного дела правовых проблем, но знакомство с деятельностью арбитража в области, затрагивающей деятельность предприятий, связанных с иностранными инвестициями, является одной из важнейших составляющих при изучении данной темы Использованы материалы дел, опубликованных в статьях Кабатова В.А. «Из практики Международного Коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ в городе Москве», журналы «Внешняя торговля» 1992г. №9, «Хозяйство и право» 1994г. №3..
СОГЛАШЕНИЕ
между Правительством Российской Федерации и
Кабинетом Министров Украины о поощрении и
взаимной защите инвестиций*
Ратифицировано
Федеральным законом РФ
от 2 января 2000 года N 21-ФЗ
Правительство Российской Федерации и Кабинет Министров Украины, именуемые в дальнейшем Договаривающимися Сторонами, развивая основные положения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г .,
имея намерения создать и поддерживать благоприятные условия для взаимных инвестиций,
желая создать благоприятные условия для расширения экономического сотрудничества между Договаривающимися Сторонами,
согласились о нижеследующем:
Статья 1
Определения
Для целей настоящего Соглашения:
1. Термин "инвестиции" означает все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством, и в частности:
а) движимое и недвижимое имущество, а также соответствующие имущественные права;
б) денежные средства, а также ценные бумаги, обязательства, вклады, и другие формы участия;
в) права интеллектуальной собственности, включая авторские и смежные права, товарные знаки, права на изобретения, промышленные образцы, модели, а также технологические процессы и ноу-хау;
г) права на осуществление хозяйственной деятельности, включая права на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.
Изменение вида инвестиций, в которые будут вкладываться средства, не будет влиять на их характер как инвестиций при условии, что такое изменение не будет противоречить законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой инвестиции осуществлены.
2. Термин "инвестор Договаривающейся Стороны" означает:
а) любое физическое лицо, являющееся гражданином государства Договаривающейся Стороны и правомочное в соответствии с ее законодательством осуществлять инвестиции на территории другой Договаривающейся Стороны;
б) любое юридическое лицо, созданное в соответствии с действующим на территории этой Договаривающейся Стороны законодательством, при условии, что юридическое лицо правомочно в соответствии с законодательством своей Договаривающейся Стороны осуществлять инвестиции на территории другой Договаривающейся Стороны.
3. Термин "доходы" означает суммы, получаемые в результате инвестиций, и включает, в частности: прибыль, дивиденды, проценты, лицензионные и комиссионные вознаграждения, а также другие вознаграждения.
4. Термин "территория" означает территорию Российской Федерации или территорию Украины, а также их соответствующие исключительную экономическую зону и континентальный шельф, определяемые в соответствии с международным правом.
5. Термин "законодательство Договаривающейся Стороны" означает соответственно законодательство Российской Федерации или Украины.
Статья 2
Поощрение и защита инвестиций
1. Каждая из Договаривающихся Сторон будет поощрять инвесторов другой Договаривающейся Стороны в осуществлении инвестиций на своей территории и допускает такие инвестиции в соответствии со своим законодательством.
2. Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует в соответствии со своим законодательством полную и безусловную правовую защиту инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны.
Статья 3
Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования
1. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает на своей территории инвестициям, осуществленным инвесторами другой Договаривающейся Стороны, и деятельности в связи с такими инвестициями режим не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется собственным инвесторам или инвесторам любого третьего государства, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями.
2. Каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов.
3. Режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый в соответствии с пунктом 1 настоящей Статьи, не будет распространяться на преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит в будущем:
а) в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе, монетарном союзе или международном соглашении, устанавливающем подобные объединения, или других формах регионального сотрудничества, участником которых любая Договаривающаяся Сторона является или может стать;
б) на основе соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения.
Статья 4
Открытость и доступность законодательства
Каждая Договаривающаяся Сторона в целях содействия пониманию своего законодательства, относящегося или затрагивающего инвестиции, осуществляемые инвесторами другой Договаривающейся Стороны на ее территории, обеспечивает максимально возможную открытость и доступность законодательства.
Статья 5
Экспроприация
1. Инвестиции инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям экспроприации (далее именуются - экспроприация), за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
2. Размер данной компенсации должен соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций непосредственно до момента экспроприации или до того, как стало официально известно об экспроприации, при этом компенсация будет выплачиваться незамедлительно с учетом процентов, начисляемых с даты экспроприации до даты выплаты по процентной ставке для трехмесячных депозитов в долларах США на Лондонском межбанковском рынке (LIBOR) плюс 1%, и будет эффективно реализуемой и свободно переводимой.
Статья 6
Возмещение ущерба
Инвесторам одной из Договаривающихся Сторон, инвестициям которых нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны вследствие войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, будет предоставлен режим не менее благоприятный, чем тот, который последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам любого третьего государства в отношении любых мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом.
Статья 7
Перевод платежей
1. Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств в соответствии с законодательством каждой из Договаривающихся Сторон беспрепятственны перевод за границу платежей в связи с инвестициями, и в частности:
а) сумм первоначальных инвестиций и дополнительных сумм для поддержания и увеличения инвестиций;
б) доходов;
в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, относящихся к инвестициям;
г) сумм, полученных инвестором в связи с частичной или полной ликвидацией либо продажей инвестиций;
д) компенсации, предусмотренной в Статье 5 настоящего Соглашения.
2. Перевод платежей будет осуществляться без задержки в свободно конвертируемой валюте по валютному курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с законодательством о валютном регулировании той Договаривающейся Стороны, на территории которой инвестиции осуществлены.
Статья 8
Суброгация
Договаривающаяся Сторона или уполномоченный ею орган, которые произведут платеж инвестору на основе гарантии от некоммерческих рисков в связи с его инвестициями на территории другой Договаривающейся Стороны, смогут осуществлять в порядке суброгации права инвестора в том же объеме, что и сам инвестор. Такие права будут осуществляться в соответствии с законодательством последней Договаривающейся Стороны.
Статья 9
Решение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой
Договаривающейся Стороны
1. Любой спор между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающий в связи с инвестициями, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты компенсации, предусмотренной в Статье 5 настоящего Соглашения, или порядка осуществления перевода платежей, предусмотренного в Статье 7 настоящего Соглашения, будет предметом письменного уведомления, сопровождаемого подробными комментариями, которые инвестор направит Договаривающейся Стороне, участвующей в споре. Стороны в споре будут стремиться урегулировать такой спор по возможности путем переговоров.
2. Если таким образом спор не будет разрешен в течение шести месяцев с даты письменного уведомления, упомянутого в пункте 1 настоящей Статьи, он будет передан на рассмотрение в:
а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены инвестиции;
б) Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;
в) арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
3. Арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон в споре. Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется привести такое решение в исполнение в соответствии со своим законодательством.
Статья 10
Разрешение споров между Договаривающимися Сторонами
1. Споры между Договаривающимися Сторонами относительно толкования и применения настоящего Соглашения будут разрешаться путем переговоров.
2. Если таким образом спор не может быть урегулирован в течение шести месяцев с момента письменного уведомления о возникновении спора, то по требованию любой из Договаривающихся Сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда.
3. Такой третейский суд будет создаваться для каждого конкретного случая следующим образом. Каждая из Договаривающихся Сторон назначит по одному члену третейского суда в течение двух месяцев с даты получения уведомления о третейском разбирательстве. Затем эти два члена суда изберут гражданина третьего государства, который с согласия обеих Договаривающихся Сторон будет назначен председателем суда в течение месяца с даты назначения двух других членов суда.
4. Если в сроки, указанные в пункте 3 настоящей Статьи, необходимые назначения не будут произведены, то при отсутствии иной договоренности любая из Договаривающихся Сторон может обратиться к Председателю Международного Суда (International Court of Justice) с просьбой произвести необходимые назначения. Если Председатель Международного Суда является гражданином государства одной из Договаривающихся Сторон или по другим причинам не может выполнить указанную функцию, произвести необходимые назначения будет предложено Заместителю Председателя Международного Суда. Если Заместитель Председателя Международного Суда также является гражданином государства одной из Договаривающихся Сторон или по другим причинам не может выполнить указанную функцию, произвести необходимые назначения будет предложено следующему за ним по старшинству члену Международного Суда, который не является гражданином государства ни одной из Договаривающихся Сторон.
5. Третейский суд выносит свое решение большинством голосов. Такое решение будет окончательным и обязательным для обеих Договаривающихся Сторон. Третейский суд определит порядок своей работы самостоятельно.
6. Каждая из Договаривающихся Сторон будет нести расходы, связанные с деятельностью назначенного ею члена суда и своим представительством в третейском разбирательстве; расходы, связанные с деятельностью председателя суда, а также прочие расходы Договаривающиеся Стороны будут нести в равных долях. Суд, однако, может предусмотреть в своем решении, что одна из Договаривающихся Сторон будет нести большую долю расходов, и такое решение будет обязательным для обеих Договаривающихся Сторон.
Статья 11
Консультации
Представители Договаривающихся Сторон проводят консультации в случае необходимости по вопросам, касающимся толкования или применения настоящего Соглашения. Консультации будут проводиться по предложению одной из Договаривающихся Сторон, время и место их проведения согласуются по дипломатическим каналам.
Статья 12
Применение Соглашения
Настоящее Соглашение будет применяться ко всем инвестициям, осуществленным инвесторами одной из Договаривающихся Сторон на территории другой Договаривающейся Стороны начиная с 1 января 1992 года.
Статья 13
Поправки
По взаимному согласию Договаривающиеся Стороны могут вносить в настоящее Соглашение необходимые изменения и дополнения, которые оформляются соответствующими протоколами и являются его неотъемлемой частью после того, как каждая из Договаривающихся Сторон письменно уведомит другую Договаривающуюся Сторону о выполнении внутригосударственных процедур, необходимых для вступления протокола в силу.
Статья 14
Вступление в силу и срок действия Соглашения
1. Настоящее Соглашение вступает в силу с даты последнего письменного уведомления о выполнении Договаривающимися Сторонами внутригосударственных процедур, необходимых для вступления в силу настоящего Соглашения.
2. Настоящее Соглашение действует в течение десяти лет и будет автоматически продлеваться на последующие пятилетние периоды, пока одна из Договаривающихся Сторон письменно не уведомит другую Договаривающуюся Сторону не позднее двенадцати месяцев до истечения срока действия Соглашения о своем намерении прекратить действие настоящего Соглашения.
3. В отношении инвестиций, осуществленных до даты прекращения действия настоящего Соглашения и подпадающих под его действие, положения всех других статей настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение последующих десяти лет после этой даты.
Совершено в Москве 27 ноября 1998 года в двух подлинных экземплярах, каждый на русском и украинском языках, причем оба текста имеют одинаковую силу.
За Правительство
Российской Федерации
За Кабинет
Министров Украины
Привлечение иностранного капитала в российскую экономику является одним из приоритетных направлений реализации внешнеэкономической стратегии Российской Федерации на долгосрочную перспективу. Наращивание инвестиционного потенциала и улучшение инвестиционного климата в стране во многом зависят от совершенствования законодательной базы и инвестиционной политики, направленных на защиту прав и интересов как отечественных, так и зарубежных инвесторов.
Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений России с основными торгово-экономическими партнерами осуществляется на основе межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Государства, заключающие такие соглашения, во-первых, приобретают возможность обеспечить эффективную реализацию прав своих физических и юридических лиц на территории другого государства–подписанта и, во-вторых, гарантируют применение предусмотренного таким соглашением режима для инвестиций вне зависимости от возможных изменений, в том числе в сфере законодательства, в стране-реципиенте.
Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, как правило, заключаются государствами на основе утвержденных ими проектов типовых соглашений, которые содержат определенный стандартный перечень гарантий защиты иностранных инвесторов. Типовые соглашения позволяют обеспечить единообразие их содержания, однако не исключают внесения в них изменений и дополнений при наличии письменного взаимного согласия сторон.
Подобные типовые соглашения разработаны в Германии, США, Великобритании, Швейцарии, Нидерландах и в некоторых других странах.
Российская Федерация при заключении такого рода соглашений также руководствуется типовым соглашением, утвержденным постановлением Правительства от 9 июня 2001 г. № 456 (в редакции постановлений Правительства от 11 апреля 2002 г. № 229, от 17 декабря 2010 г. № 1037), которое заменило ранее действовавшее типовое соглашение, утвержденное постановлением Правительства от 1992 г. (с изменениями и дополнениями от 1995 г.).
Новое типовое соглашение учитывает требования ВТО и содержит ряд важных положений, касающихся механизма разрешения инвестиционных споров.
Другим его главным отличием является ужесточение положений статьи, связанной с режимом капиталовложений. В частности, в ней предусматривается сохранение каждой договаривающейся стороной права применять и вводить в соответствии с законодательством своего государства изъятия из национального режима (НР) в отношении инвестиций инвесторов государства другой договаривающейся стороны при условии, что такие изъятия не применяются и не вводятся на дискриминационной основе по сравнению с режимом, применяемым или вводимым в отношении инвестиций инвесторов любого третьего государства.
Кроме того, ни одна из договаривающихся сторон не обязана распространять на инвестиции инвесторов государства другой договаривающей стороны преимущества, которые она предоставляет инвестициям инвесторов любого третьего государства в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или валютном союзе, общем рынке и любых аналогичных экономических интеграционных образованиях, а также на основе соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения.
Отдельным положением в новой редакции предусмотрены ограничения применения режима наибольшего благоприятствования (РНБ) и НР. Предоставляемый Россией режим не может быть лучше, чем тот, который наша страна готова предоставить в рамках обязательств по ВТО, включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле и услугами (ГАТС). Однако по завершении переговорного процесса о присоединении России к ВТО нашей стране удалось зафиксировать в «Списке изъятий из статьи II (РНБ)» ГАТС «меру в отношении инвестиционной деятельности и имеющейся защиты инвестиций» во всех секторах сферы торговли услугами, что отражено в «Протоколе от 16 декабря 2011 г. о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.». Это означает, что Россия, включив такую оговорку, выполнит все обязательства по имеющимся двусторонним межправительственным соглашениям и соглашениям, которые могут быть заключены в будущем, о взаимной защите и поощрении инвестиций.
Действующая модель типового соглашения в основном отвечает общим стандартам, выработанным международной договорной практикой в области защиты инвестиций. Вместе с тем ряд стран настаивает на включении в проекты соглашений статей, содержащих положения о РНБ и НР без изъятий, что создает определенные трудности при проведении переговоров.
По состоянию на 1 марта 2016 г. действуют 80 двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Российской стороной выполнены внутригосударственные процедуры в отношении 68 соглашений, вступили в силу 63 соглашения.
МИД России активно взаимодействует с Минэкономразвития России, оказывая в рамках своей компетенции необходимое содействие в проведении переговоров с зарубежными странами о заключении указанных соглашений.
